Es el predio donde el gobierno porteño proyectaba la construcción de un parque y un megaemprendimiento inmobiliario. La Legislatura puede continuar con el proceso.
La justicia frenó la venta del predio de Costa Salguero donde el gobierno porteño proyectaba la construcción de un parque y un megaemprendimiento inmobiliario. Por una decisión de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativa la Ciudad deberá esperar la finalización de la causa judicial para desprenderse del predio.
Se trata de una decisión de los jueces Juan Lima, Esteban Centenaro y Mariana Díaz, quienes otorgaron una cautelar ante una presentación del Observatorio del Derecho a la Ciudad, la Cátedra de Ingeniería Comunitaria, el IPYPP y la diputada Gabriela Cerruti.
Semanas atrás la Legislatura había aprobado en primera lectura la construcción de un parque de 14 hectáreas y un desarrollo inmobiliario en los terrenos que pertenecían a Costa Salguero y Punta Carrasco. Según dispuso la Sala II el parlamento capitalino podrá continuar con el tratamiento del proyecto de Ley: aún falta que se realice una audiencia pública y que se vote la segunda lectura del proyecto. Pero no podrá venderlo hasta que se resuelva la causa.
Los jueces consideraron que la ley «en la que se autorizó la disposición por parte del Poder Ejecutivo» del terreno «podría resultar lesiva de los procedimientos constitucionalmente previstos para la desafectación del dominio público».
El tribunal advirtió que si la Legislatura decide subsanar la inconstitucionalidad del procedimiento de sanción de la ley que aprueba la venta de Costa Salguero no debe tratarlo en la discusión actual que tiene por objeto autorizar un emprendimiento inmobiliario en dicho predio, sino en trámites diferentes.
Según explicaron en su fallo los terrenos «forman parte del dominio del Estado y constituyen parte de la Ribera del Río de la Plata, han sido objeto de particular tutela tanto en el orden constitucional, como en el de las normas que mayor importancia tienen en la planificación urbanística y que constituyen el eje de las políticas de desarrollo de la Ciudad, como son el Plan Urbano Ambiental y el Código Urbanístico. No puede obviarse, aunque más no fuera desde una perspectiva primaria de la cuestión bajo conocimiento del tribunal, el significado que habría de asignarse a expresiones tales como «son públicos y de libre acceso y circulación»; «debe garantizarse su uso común» y «deben destinarse al uso público», referidas a predios ribereños estatales, como la Manzana Costa Salguero, que atañe a estos actuados».
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Y VISTOS; CONSIDERANDO:1.
Que, el Sr. juez de grado, en lo que aquí interesa, rechazó la medidacautelar solicitada por los actores (v. fs. 620/633 del expediente digital, correspondientea este incidente, foliatura a la que se hará referencia en adelante).Para así decidir, en primer término, consideró que los actores GabrielaCerruti, en su carácter de habitante, la Asociación Civil Observatorio del Derecho a laCiudad y la Fundación Ciudad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 14 de laConstitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA), se encontrabanlegitimados para iniciar la presente acción, dado que estaba en juego un bien colectivo perteneciente a toda la comunidad y que no admitía exclusiones, como el medioambiente.Recordó que el objeto del litigio consistía en que “…‘
se declare lainconstitucionalidad y nulidad de la totalidad de la Ley Nº 6289 y demás normativa que se dicte en consecuencia, por ser contraria a los artículos Nº 1, Nº 8, Nº 26, Nº 27 inciso 3, Nº 63, Nº 89 incisos 4 y 6, Nº 90 de la Constitución de la Ciudad; el art. 9inciso 3 del Plan Urbano Ambiental; y el principio de progresividad y de no regresiónen materia ambiental reconocido en Tratados Internacionales, en la Constitución Nacional y en la Ley General del Ambiente’
…” (v. fs. 620).Apuntó que, toda vez que el planteo de los demandantes radicaba en que lasanción de la ley impugnada era contraria a las normas constitucionales referidas,resultaba pertinente analizar el trámite de sanción de la norma impugnada. Con talmotivo, puntualizó que, conforme el expediente remitido por la Legislatura, el proyectohabía ingresado para su tratamiento el día 5/12/2019 y que se había solicitado suvotación sobre tablas, habiendo obtenido el voto afirmativo de 42 de los diputados presentes.Tras hacer un relato sobre diversas constancias anejadas a la causa,específicamente resaltó que la Gerente Operativa de la Escribanía General de laSecretaría Legal y Técnica del GCBA había indicado que “… ‘
el inmueble cuyadirección oficial es Av. Costanera Rafael Obligado Nº 1221 y que de acuerdo a su ficha parcelaria se identifica catastralmente en Circunscripción 19 Sección 15 Manzana 184, pertenece al dominio de la Ciudad Autónoma de Bs. As.
(…).
De su título inscripto no surge afectación alguna por ende corresponde al dominio privado de la Ciudad
’…” (v.fs. 630).
A partir de ello, concluyó en que del estado preliminar del proceso surgíaque dicho bien pertenecía al dominio privado del Estado. Por otro lado, ponderó que, deacuerdo con la lectura de la Ley 6289, se autorizó la disposición por parte del Poder Ejecutivo del inmueble identificado catastralmente como Circunscripción 19, Sección15, Manzana 184, pero que ello sólo podría realizarse después del dictado de una nuevanormativa urbanística, la cual requería de modo previo de una convocatoria a concurso público para el desarrollo urbanístico del conjunto “Costa Salguero-Punta Carrasco”.Por ello, consideró que,
a priori
, el caso no quedaría encuadrado en algunode los supuestos constitucionales de doble lectura o audiencia pública previa.
2.
Que, contra tal pronunciamiento, los actores, Gabriela Cerruti y laAsociación Civil Observatorio del Derecho a la Ciudad, interpusieron y fundaronrecurso de revocatoria con apelación en subsidio (fs. 187/197).En síntesis, esgrimieron que la sentencia resultaba arbitraria dado que sehabía prescindido de los términos de las normas invocadas, de las que podía derivarseque el predio de marras era un bien de dominio público, así como también del artículo63 de la CCABA, que establecía la necesidad de audiencia pública ante modificacionesde uso o dominio de bienes públicos.Subrayaron que el juez de primera instancia se había basado exclusivamenteen la documentación aportada por el Poder Ejecutivo, sin analizar la literalidad de laLey 5961, que caracterizaba al inmueble como de dominio público. Así, destacaron queen el artículo 6º de dicha norma se “… ‘[a]
utor
[izó]
al Poder Ejecutivo a otorgar enconcesión el uso y la explotación de los
espacios de dominio público
ubicados en el polígono indicado en el Plano Anexo I, por un plazo de hasta diez (10) añoscomputados desde el inicio de ésta. El procedimiento de contratación para el otorgamiento de concesiones deberá ser la subasta y/o licitación pública, acorde loestablecido por la Ley 2095. Asimismo se autoriza al Poder Ejecutivo a la construcciónen los
espacios de dominio público
de la Ciudad de Buenos Aires sujetos a concesión uotorgamiento de uso y explotación mediante el régimen de Obra Pública, y de acuerdoa los lineamientos generales contenidos en la presente Ley. La superficie de los
espacios de dominio público
concesionados, no podrá superar los parámetros deocupación del suelo establecidos para cada sector del Distrito U (Nº a designar)‘Distrito Joven-Costanera Norte’
…” (el destacado corresponde al original, v. fs. 189).Postularon que en el Anexo 1 de aquella ley se incluyó al predio de Costa Salguero, quemediante Ley 6289 se autorizó a enajenar, prescindiendo de su carácter de dominio público; por ello, consideraron que la sentencia resultaba errónea y violatoria de la Ley5961.Destacaron que el predio de Costa Salguero tenía como destino actual el deParque Público y, por tanto, resultaba ilegítimo que se autorizara la venta de un prediocon tal destino legal.Resaltaron, en su respaldo, que en el artículo 8º de la CCABA se establecíaque los espacios que formaban parte del contorno ribereño de la Ciudad eran públicos yde libre acceso y circulación. En la misma senda, se refirieron a los términos del artículo27, inciso 3, de aquélla, en cuanto se promovía el incremento de los espacios públicosde acceso libre y gratuito, en particular de las áreas costeras, y garantizaba su usocomún.Por otro lado, afirmaron que en el artículo 9º, inciso 4) del Plan UrbanoAmbiental se estipuló que se debían destinar a uso público los predios de dominio
estatal que se desafectaban en las riberas. Por eso, sostuvieron que el pronunciamientode grado desconocía la normativa constitucional y legal que justificaba el bien deldominio público.En otro orden, se quejaron de que el juez hubiese omitido analizar eltratamiento del artículo 63 en que se establecía la convocatoria obligatoria a audiencia pública antes del tratamiento legislativo de proyectos de normas de edificación, omodificaciones de uso o dominio de bienes públicos. Enfatizaron en que dicha norma seaplicaba no sólo a bienes de dominio público, sino también privado.Se agraviaron además de que en la sentencia tampoco se hubiese tratado el planteo de que, a tenor del inciso 6 del artículo 89 de la CCABA, los proyectos queestablecieran excepciones a regímenes generales debían cumplir con el recaudo de ladoble lectura. Justificaron su afirmación en que la Ley 6289 constituyó una excepción alartículo 5.7.14 del Anexo II del Código Urbanístico, que estableció una norma general para ese distrito en torno a la no admisión de la subdivisión parcelaria. Apuntaron, por otro lado, que en la Ordenanza 46.229 se estableció que nose podría otorgar concesión, cesión, transferencia de dominio, permiso de uso ni cambiode destino de todo espacio destinado a parque, plazas, plazoletas y de todo otro espacioverde de uso público, se encuentre o no parquizado, perteneciente al dominio municipal.Frente a ello, recordaron que la Ley 6289 autorizó la disposición del predioCosta Salguero, que actualmente tenía sectores destinado a parques y espacios verdes públicos parquizados.Subrayaron que en la Ley 5961 se creó el Distrito Joven incorporado alCódigo Urbanístico, en cuyo Anexo II, en el punto disposiciones particulares del Sector 5 (que corresponde al predio Costa Salguero), se estableció para el “…
Sector 5 – Parque Público. Recreativo. Cultural y Esparcimiento. Sector 5.1.
-Ocupación del suelo: se admitirá en hasta dos por ciento (2%), de la superficie de este
sector, la localización de las siguientes instalaciones públicas: baños,centro de
información, áreas de descanso, estacionamientos en superficie.
El noventa yocho por ciento (98%) restante será destinado a espacio público parquizado
(…) .
Sector 5.2.
– Ocupación del Suelo: treinta y cinco por ciento (35%).
El sesenta y cinco(65%) restante será destinado a espacio público parquizado
…” (conf. fs. 193, eldestacado corresponde al original).Así, advirtieron que, del Sector 5.1., el 98% debía ser destinado a espacio público parquizado y a generar un parque público, y, del sector 5.2., el 65% debía ser destinado a espacio público parquizado. Por tanto, recalcaron que esos sectores estabanalcanzados por la Ordenanza 46.229, que era una norma general, y se estaba haciendouna excepción que debería haber tenido procedimiento de doble lectura.Finalmente, plantearon que el magistrado de grado no había tratado losargumentos planteados sobre la violación del principio de progresividad y noregresividad en materia ambiental. Esgrimieron la inminencia del daño, dado que seviolaban los procedimientos constitucionales, siendo que ya habían comenzado lastareas de ejecución de la ley, en tanto se había llamado al concurso de ideas, habiéndoseseleccionado los proyectos.
3.
Que el Sr. juez de grado rechazó el recurso de revocatoria planteado yconcedió la apelación (v. actuación N°15873201/2020 de las actuaciones principales,
“Cerrutti, Gabriela Carla y otros contra GCBA sobre amparo- ambiental”, Expte. Nº429/2020-0).
4.
Que, a su turno, dictaminó la Sra. Fiscal ante la Cámara (v. fs. 720/734) propiciando el rechazo del recurso interpuesto, por las razones esbozadas en su presentación, a las que cabe remitir en mérito a la brevedad.
5.
Que, así las cosas, corresponde abordar la cuestión atinente a la medidacautelar dispuesta en la instancia de grado.A este respecto, cabe señalar que en el artículo 14 de la Ley 2145 —conf.texto consolidado Ley 6017—, como recaudos sustanciales para la concesión demedidas como la peticionada, se exige la verosimilitud del derecho, el peligro en lademora, la no frustración del interés público y la contracautela, como recaudo que hacea su traba.En lo que respecta al primero de los requisitos, dijo en forma reiterada laCSJN que no exige de los magistrados de un examen de certeza sino tan sólo deapariencia (Fallos: 330:5226, entre muchos otros). Es más, el juicio de certezacontradice la propia naturaleza del instituto cautelar, que se desenvuelve en el plano delo hipotético.En tal sentido, la CSJN ha dicho que “[s]
i bien el dictado de medidascautelares no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien las solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de laverosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resultaexigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifican
” (
in re
“LíneasAéreas Williams S. A. c/ Catamarca, Prov. de s/ Interdicto de retener”, el 16/07/96).“
Por ello, la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que sedemuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora
” (confr.CSJN, “Grinbank c/ Fisco Nacional”, el 23/11/95; “Pérez c/ Estado Nacional s/ accióndeclarativa de inconstitucionalidad”, el 25/06/96; “Frigorífico Litoral Arg. c/ DGI s/declaración de certeza”, el 16/07/96).El peligro en la demora, por su lado, exige una apreciación atenta de larealidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que pudieran llegar a producir los hechos que se pretenden evitar, pueden restar eficacia alulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada comoacto final y extintivo del proceso (Fallos: 319:1277).Por otra parte, ambos recaudos se encuentran relacionados de tal modo quela mayor presencia de uno de ellos exime proceder —en forma estricta— al análisis delotro. Sin embargo, tal cosa no implica prescindir de la configuración —aunque seamínima— de cualquiera de ellos (confr. esta sala
in re
“Banque Nationale de Paris c/GCBA s/ amparo”, EXP 6/0, del 21/11/00).
6.
Que, ello asentado, es menester señalar que en el artículo 41 de laConstitución Nacional, en materia ambiental, se prevé que “[t]
odos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sincomprometer las de las generaciones futuras; y
tienen el deber de preservarlo.
El dañoambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezcala ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a lautilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonionatural y cultural
y de la diversidad biológica, y a la información y educaciónambientales…
” (el destacado no pertenece al original).
7.
Que en la Ley General del Ambiente (25675), entre los objetivos quedeberá seguir la política ambiental nacional, se estableció lo siguiente: “
a)
Asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de losrecursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de lasdiferentes actividades antrópicas
; b)
Promover el mejoramiento de la calidad de vidade las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria
;
(…);
d) Promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales; e) Mantener el equilibrio ydinámica de los sistemas ecológicos; f) Asegurar la conservación de la diversidad biológica; g) Prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo
…”. Conforme se establece en el artículo 3° esta normativa, rige para todo el territorio de la Nación. Asimismo, sus disposiciones son de orden público,operativas y se utilizan para la interpretación y aplicación de la legislación específicasobre la materia, la cual mantiene su vigencia en tanto no se oponga a los principios ydisposiciones de ésta (el destacado no corresponde al original).En cuanto a los principios de la política ambiental a los que debe sujetarse lainterpretación y aplicación de esta ley y de toda otra norma a través de la cual se ejecutela política ambiental, el artículo 4° de la mentada regulación enuncia los siguientes: el principio de congruencia, de
prevención, precautorio,
de equidad intergeneracional,
deprogresividad
, de responsabilidad, de subsidiariedad, de sustentabilidad, solidaridad yde cooperación.
8.
Que, por su lado, en el artículo 26 de la CCABA se establece que “[e]
l ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras”.
Vale recordar que el derecho de todo habitante posea a gozar de un ambientesano y equilibrado conlleva el deber de preservarlo. Justamente los principios de prevención y precautorio imponen la obligación de actuar ante la posibilidad de que se produzca un lesión. La aplicación de este principio implica armonizar la tutela delambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón,no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela delambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurableen el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras (conf. Fallos:332:663).
9.
Que, liminarmente, a la luz de tales principios, deberá examinarse la procedencia de la medida cautelar solicitada.Así, corresponde recordar que la Ley 6289 (B.O. Nº 5775 del 08/01/2020),aquí impugnada, reza: “[a]
rtículo 1°.- Autor
[iza]
la disposición por parte del Poder Ejecutivo del inmueble identificado catastralmente corno Circunscripción 19, Sección15, Manzana 184, así como aquellos que surgiesen de un eventual fraccionamiento oredistribución parcelaria. Art. 2º.- El Poder Ejecutivo deberá convocar a un Concurso
Público para el desarrollo urbanístico del conjunto ‘Costa Salguero – Punta Carrasco’ conformado por la Manzana 171 de la Sección 21 y la Manzana 184 de laSección 15, ambos de la Circunscripción 19. Las bases del concurso deberáncontemplar las normas de seguridad aeronáuticas que establezca la Administración Nacional de Aviación Civil Argentina, disponer que al menos el 65%de la superficie del conjunto ‘Costa Salguero – Punta Carrasco’ tenga destino de uso yutilidad pública, vías públicas y espacios verdes parquizados y destinar un anchoadyacente continuo a la línea de ribera no menor a treinta (30) metros que sólo podrá ser destinado a espacio verde público asegurando la conectividad y transitabilidad detodo el borde ribereño
…”.
10.
Que los predios aludidos se encuentran ubicados en el CódigoUrbanístico dentro de uno de los Distritos U, que “…
corresponden a áreas que, con la finalidad de establecer o preservar conjuntos urbanos de características diferenciales, son objeto de regulación integral en materia de uso, ocupación subdivisión del suelo y plástica urbana. Su regulación se define específicamente y se encuentra en el Anexo II ‘Áreas Especiales Individualizadas’, formando parte integrante del presente Código ymanteniendo su misma validez
” (conf. 9.2 del Código Urbanístico).Así, dentro de los distritos con urbanizaciones específicas, de acuerdo con laLey 5961 (modificatoria del Código de Planeamiento Urbano), cuyas previsiones luegofueron incorporadas en el Código Urbanístico dentro de las Áreas EspecialesIndividualizadas, Anexo II, como U14,
–
Distrito Joven-Costanera Norte, se hanefectuado las previsiones que a continuación se dará cuenta.Se trata de un “… [á]
rea destinada a la localización de actividades deesparcimiento orientadas a jóvenes, adultos jóvenes y al público en general que por suscaracterísticas de emplazamiento, y su distancia respecto de los distritos residenciales,constituirá una unidad recreativa, natural, cultural, deportiva, conmemorativa, patrimonial y gastronómica, con espacios verdes de uso público
(…).
Subdivisión: No se admite la subdivisión parcelaria. Se podrá
sectorizar
con el objeto de delimitar concesiones o permisos de uso
.
A los efectos de la sectorización se consideran los siguientes graficados en el Plano N° 5.7.14…”
Los sectores fueron definidos así: “
Sector 1- Gastronómico – Recreativo -Cultural – Esparcimiento Comprendido entre Av. Intendente Guiraldes, línea dedeslinde con el Parque de la Memoria, Pc 1, Mz 131, Sección 25, vereda norte de la Av.Costanera Rafael Obligado, deslinde con Mz 169, Sección 25, hasta prolongaciónvirtual de la Av. Intendente Cantilo; Sector 2 –Recreativo – Cultural NomenclaturaCatastral: Mz. 169, Sección 23; Sector 3 – Paseo Costanera – Esparcimiento -Gastronómico Av. Costanera Rafael Obligado entre Av. Intendente Cantilo y Club de Pescadores;
Sector 4 –Recreativo – Cultural – Esparcimiento NomenclaturaCatastral: Mz. 171- Sección 21; Sector 5 – Parque Público – Recreativo Cultural Nomenclatura Catastral: Mz. 184
– Sección 15”
(el destacado no corresponde aloriginal
;
5.7.14 del Código Urbanístico U14 – Distrito Joven-Costanera Norte, punto 3).En consecuencia, dentro del área comprendida se encuentran las manzanas171 y 184, a las que se han denominado Punta Carrasco y Costa Salguero,respectivamente. A la primera se la ubica en el Sector 4, mientras que a la segunda en elSector 5 (incluyendo esta última: Sector 5.1 y 5.2). Ello tuvo su correlato en las planchetas del Atlas respectivo (anexo III del Código Urbanístico, pág. 211).
En cuanto a las disposiciones particulares para cada uno de los sectores, se prescribe, en lo que aquí interesa: “S
ector 4 -Recreativo, Cultural y Esparcimiento -Ocupación del Suelo: treinta y cinco por ciento (35%). El sesenta y cinco (65%)restante será destinado a espacio público parquizado.
(…).
Sector 5 – Parque Público. Recreativo. Cultural y Esparcimiento.
Sector 5.1 -Ocupación del suelo: se admitirá enhasta dos por ciento (2%), de la superficie de este sector, la localización de lassiguientes instalaciones públicas: baños, centro de información, áreas de descanso,estacionamientos en superficie. El noventa y ocho por ciento (98%) restante serádestinado a espacio público parquizado.
–
(…).
Sector 5.2. – Ocupación del Suelo:treinta y cinco por ciento (35%). El sesenta y cinco (65%) restante será destinado aespacio público parquizado
…
”
(el destacado no corresponde al original; conf. 5.7.14del Código Urbanístico U14 – Distrito Joven-Costanera Norte, punto 4, DisposicionesParticulares).
11.
Que, así las cosas, en este marco de análisis preliminar del proceso, cabeseñalar que el
a quo
fundó su decisión en la afirmación de que la Manzana 184, Sección15 pertenecía al dominio privado del Estado. Para ello, se basó en el informe de la Sra.Gerente Operativa de la Escribanía General de la Secretaría de Legal y Técnica delGCBA. Dicha funcionaria indicó “…
que el inmueble cuya dirección oficial es Av.Costanera Rafael Obligado Nº 1221 y que de
acuerdo a su ficha parcelaria se identificacatastralmente en Circunscripción 19 Sección 15 Manzana 184, pertenece al dominiode la Ciudad Autónoma de Bs.As. Le corresponde en virtud de la transferenciadispuesta por la Ley 25.436 (B.O. 29.691) que fue instrumentada por Testimonio de Primera Inscripción (Plano 31-C-2002) inscripto con fecha 11/03/2003 en el Registrode la Propiedad Inmueble en la matrícula FRE 19-7453.
De su título inscripto nosurge afectación alguna por ende corresponde al dominio privado’
…” (v. fs. 154, eldestacado no es del original). Cabe agregar que la Sra. fiscal ante la Cámara coincidiríacon la postulación.
12.
Que no es ocioso añadir que, de conformidad con las constanciasanejadas a la causa, dicha afirmación encontraría sustento en la respuesta brindada por esa funcionaria al Director General de Administración de Bienes, Relocalización yGestión Integral de Edificios de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, laque habría sido dada ante el pedido de información que se le solicitara en torno a si el bien de marras formaba parte del dominio privado del Estado.A partir de tal consideración es que se habría elaborado el informe en que laGerente Operativa de la Dirección General de Bienes, Relocalización y Gestión Integralde Edificios de Gobierno afirmó sin más que “ [p]or
medio de la presente actuacióntramita la elevación al Cuerpo Legislativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deun Proyecto de Ley por el cual se propicia autorizar la disposición del inmuebleidentificado catastralmente como Manzana 184, Sección 15, Circunscripción 19,
perteneciente al dominio privado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
[…] Ahorabien, en el marco de las acciones llevadas adelante por el Gobierno de la Ciudad Autónoma
para la estructuración del desarrollo de la franja costera del Río de la Plata,el proyecto de Ley propicia la convocatoria a un Concurso Público para el desarrollourbanístico de los inmuebles que conforman el conjunto ‘Costa Salguero-PuntaCarrasco’ […] en función de lo estipulado en el artículo 82, inciso 4º de laConstitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se propicia la aprobación del
proyecto normativo en cuestión…”
(
conf. IF-2019-37614859-GCBA-DGABRGIEG, eldestacado no corresponde al original).Ello habría derivado, finalmente, en que el Sr. Director General deAdministración de Bienes elevara un informe en el cual “
se propicia autorizar ladisposición del inmueble identificado catastralmente como Manzana 184, Sección 15,Circunscripción 19, perteneciente al dominio privado de la Ciudad
…” (conf. IF-2019-37615632-GCBA-DGABRGIEG).Asimismo, de conformidad con los antecedentes anejados a la causa, tales pautas habrían sido tomadas en cuenta para la sanción del Proyecto de Ley que resultósancionado como Ley 6289.De modo concordante, en el informe del Director General deAdministración de Bienes del 03/08/2020, se puso de manifestó que “
el inmuebleidentificado ut supra pertenece al dominio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y se halla inscripto como tal por ante el Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal bajo la Matrícula FR 19-7453. El dominio del mismo fue transferido a laCiudad Autónoma de Buenos Aires por el Estado Nacional en virtud de la Ley 25436 yel Decreto 2116/PEN/2011, destacándose que la transferencia de dicha parcela incluyetodos los terrenos anexos a la parcela principal ganados al Río de la Plata en virtud delos trabajos realizados por accesión o aluvión […] en concordancia con lo hasta aquí expuesto, la Dirección General Escribanía General ha informado mediante laComunicación oficial […] que el mismo pertenece al dominio privado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
toda vez que no surge afectación alguna del título
…”
(conf. NO-2020-18175492-GCABA-DGADB, el destacado no corresponde al original).
13.
Que, ahora bien, aún en este estado larval del proceso, existen diversoselementos que permiten poner en duda la claridad o evidencia de tal afirmación.En primer término, mediante la Ley 25346 el Estado Nacional transfirió a laCiudad Autónoma de Buenos Aires la parcela en cuestión y los terrenos anexos. Así, elcitado texto legal dispone: “[t]
ransfiérese a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el dominio sobre la parcela de terreno conocida como ‘Costa Salguero’ delimitada por el Río de la Plata, el canal de desa güe Arroyo Ugarteche, la Avenida Costanera Rafael Obligado y la Avenida Presidente Ramón J. Castillo”
(art. 1º). “
La transferencia dedomino establecida en el artículo 1 incluye todos los terrenos anexos a la parcela principal ganados al Río de la Plata en virtud de trabajos realizados, o por accesión o por aluvión
” (art. 2). “
Mantienen plena vigencia y eficacia las cláusulas, plazos ydemás condiciones de la concesión de uso establecidas por las Resoluciones AGPSE N°230/91 y AGPSE N° 025/92, dictadas por la Administración General de PuertosSociedad del Estado. A tales efectos, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires asume losderechos y obligaciones que, según las resoluciones precedentemente indicadas,ostenta la Administración General de Puertos Sociedad del Estado
(
en liquidación)”
(art. 3º).De los fundamentos del proyecto de ley debe subrayarse que se haconsiderado que “[e]
l Gobierno de la Ciudad Autónoma tomó intervención en el casodebido a una presentación de la Administración General de Puertos S.E. organismoque según lo dispone el decreto 817/92 del Poder Ejecutivo Nacional se encuentra enestado de disolución. El objetivo por la citada AGP S.E. es que el Gobierno de laCiudad Autónoma registre a su nombre el plano de mensura correspondiente al predioen cuestión, con la finalidad de que una vez definida la nomenclatura catastral por
parte de la autoridad local, proceder a inscribir el predio en el Registro Nacional de la Propiedad Inmueble…”.
Aclaró el autor que
“[c]omo senador nacional por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cumplo con el mandato constitucional que ejerzo, el cual supone defender los intereses del distrito y evitar perjuicios y superposiciones en laúnica área ganada al río en las últimas décadas no transferida por este HonorableCongreso
…” Afirmó también que la norma era justa
“en cuanto a su significación, ymuy necesaria para el correcto desenvolvimiento de competencias que debe ejercer sobre ella el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y que hoy no le sonreconocidas…”.
Dicho predio – se rememoró-
“…originalmente tuvo un destino inicial de depósito transitorio de arena y piedras para facilitar la operatoria de la Dársena‘F’, cediéndose su uso a la Administración General de Puertos…”.
En tal sentido, pareciera que la motivación del legislador habría sido que laCiudad Autónoma de Buenos Aires ejerciera adecuadamente su dominio y competenciassobre las áreas que habían estado sujetas a la Administración General de Puertos,Sociedad del Estado.Por ello debe recordarse que, de acuerdo con el artículo 7º de la CCABA,“… [e]l
puerto de Buenos Aires es del dominio público de la Ciudad, que ejerce el control de sus instalaciones, se encuentren o no concesionadas
”. Así, a la hora detratarse la cuestión, en los debates constitucionales se discutió el asunto. Se puntualizóque “[l]
a Comisión de Políticas Especiales ha considerado necesaria la inclusión deeste artículo en el texto constitucional para dejar establecido con absoluta claridad queel puerto de la Ciudad pertenece al dominio de Buenos Aires. Entendemos que con laautonomía de la Ciudad ya no existe razón alguna para que ella tenga un tratamientodistinto del que reciban las provincias
[…].
Nos parece que no existen razones paraque el pleno control del puerto y de las actividades que allí se realizan no correspondaal Gobierno de la Ciudad
…” (Diario de Sesiones de la Convención Constituyente de laCiudad Autónoma de Buenos Aires de 1996, Tomo 3, Editorial Jusbaires, CiudadAutónoma de Buenos Aires, 2016, pág. 538).Siguiendo esos lineamientos, la posición en diversos pleitos en que los quefue parte el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires fue que los predios deCosta Salguero y Punta Carrasco (que se encuentran alcanzados por ley que se pone en pugna) constituían dominio público del Estado. Así, verbigracia, en la causa “DiFilippo, Facundo Martín y otros contra GCBA sobre otros procesos incidentales”(Expte. 34.874/2). Allí, en el pronunciamiento de la Sala de feria, puede leerse “[e]
l 8de agosto de 2001
el Secretario de Hacienda y Finanzas dictó la resolución nº 1419/01, mediante la cual estableció que, por tratarse de un predio del dominio público de la Ciudad de Buenos Aires, la Dirección General de Concesiones y Privatizaciones resultaba el órgano con competencia específica
(cfr. Dto. nº 654/GCBA/01)
y por tanto, dispuso la intervención inmediata de dicho órgano, eimpartió instrucciones a fin de que arbitrase las medidas pertinentes con respecto a losespacios concesionados, alquilados u ocupados, dictando los actos necesarios pararesguardar el patrimonio y los intereses de la ciudad
[…].
Durante el año 2002Telemetrix S.A. inició actuaciones administrativas con el objeto de obtener el dictadode un acto administrativo que dispusiese la habilitación del predio, argumentando quela habilitación del uso del complejo se hallaba implícita por el carácter del contratoque originariamente la vinculaba a la AGP
[…]. [E]
n el marco de esas actuaciones, la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires emitió el dictamen nº 45523 (del 5de abril de 2006) con el objeto de expresar su opinión acerca de la petición del
particular.
Allí se sostuvo que se trata de un predio de dominio público que ha sidorecibido por la Ciudad de Buenos Aires
con una situación administrativa preexistente,que resultó consolidada con la sanción de una ley nacional (25346) de forma tal queactualmente Telemetrix S.A. es concesionaria del gobierno local
” (el destacado nocorresponde al original, conf. cons. VII.2. del pronunciamiento del 22/1/10).Adviértase que, invocando el mismo marco normativo, tanto el propioGobierno de la Ciudad de Buenos Aires como la Procuración General de la Ciudadconcluyeron en que el predio Costa Salguero resultaba ser un bien de dominio públicodel Estado.En el mismo sentido y de modo contemporáneo, en el marco de la causa
–
“Di Filippo Facundo Martín c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCCAYT)” (Expte. 31.711/0),respecto del predio Punta Carrasco, de situación análoga al de Costa Salguero,
se hareferido “[q]
ue en el marco de lo dispuesto en el decreto Nº225/97, la Comisión de
Verificación del Estado de Ocupación de los Bienes del Dominio Público de la CABA
efectuó una evaluación de la concesión del predio ‘Ingeniero Agrónomo BenitoCarrasco’. En este informe, además del previo análisis de los antecedentes de hecho yderecho, se determinaron cuáles eran los aspectos de la concesión que se encontrabancontrovertidos entre el concesionario y el GCBA, los incumplimientos que el concedente le imputaba a la empresa Punta Carrasco S.A., así como la situación de las subconcesiones. Este informe concluyó con la recomendación de que el GCBA deberíadisponer la caducidad de la concesión (confr. fs. 47/80 y 83/87, del cit. expediente Nº 64.095/99). En este mismo sentido se pronunció en un extenso y detallado dictamen la Procuración General de la CABA, propiciando la extinción de la concesión por diversos incumplimientos de la concesionaria (confr. fs. 101/109, del expediente Nº 64.095/99)
[…]
Así las cosas, la Dirección General de Concesiones y Privatizaciones, propició una instancia conciliadora entre la concesionaria y el GCBA tendiente arecomponer los intereses de las partes (confr. informe 1097/DGCyP/01, obrante a fs.652/659 vta. del cit. expediente Nº64.095/99)”
(conf. cons. VII.2 de la sentencia de primera instancia dictada, en las referidas actuaciones, el 17/09/09).
En ese marco deanálisis, se valoró que
“…
el principio rector que rige los permisos de ocupación, uso y explotación de bienes del dominio público de la CABA
es que la calificación de su procedencia, así como la competencia para el dictado del acto de otorgamiento del permiso, son facultades propias del Jefe de Gobierno de la CABA (confr. art. 104, inc.24 de la CCABA)…”
(conf. cons. VIII de la misma sentencia).A su turno, esta sala, con una integración anterior, confirmó el pronunciamiento de primera instancia siguiendo la misma línea de análisis en cuanto alos requisitos constitucionales establecidos para la concesión, permiso de uso oconstitución de cualquier derecho sobre los inmuebles del dominio público del Estado(conf. considerando 12 del pronunciamiento “Di Filippo Facundo Martín contra GCBAsobre amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. Nº31.711 /0, del 8/6/10).Asimismo, el Tribunal Superior de Justicia, por mayoría, si bien revocó el pronunciamiento de esta sala -dado que consideró improcedente la acción-, encuadró elcaso en el régimen establecido en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires para los bienes de dominio público del Estado.Así, el Dr. Casás, en su voto, para valorar la legitimación tuvo en cuenta quela petición del Sr. Di Filippo encuadraba “…
en la acción prevista en el art. 14, segundo párrafo, de la CCABA, en la medida en que él ha individualizado al menos underecho de incidencia colectiva
[…]
el disfrute de un espacio del medio ambiente que
según la Constitución local es público y de libre acceso y circulación, en particular, el sector de la ribera otorgado bajo la forma de un
permiso
de ocupación, uso yexplotación
…”. Asimismo, a la hora de analizar la procedencia de la acción, sostuvoque, “… [e]
n la Carta Magna local, el reverso de la competencia legislativaestablecida para conceder el uso de bienes del dominio público por más de cinco (5)años (art. 82 inc. 5º, CCABA) está dado por la facultad del Poder Ejecutivo parahacerlo cuando el plazo de la concesión o permiso sea menor
[…].
En conclusión, sin perjuicio de las distintas opiniones que pudieran haberse vertido en el seno de la Administración, es posible afirmar que el permiso otorgado por el Gobierno de laCiudad a Punta Carrasco S.A
. no superó los cinco (5) años de duración
, con lo cual,tal como lo afirma en el punto 4 de su voto mi colega la doctora Alicia E.C. Ruiz, laintervención de la Legislatura
no era exigible en el caso según las normas de laConstitución local que regulan la utilización del dominio público
(arts. 82. inc. 5, 89 y104, inc. 23, CCABA)
. En el mismo sentido, en el voto de la Dra. Alicia Ruiz, setranscriben las cláusulas del convenio celebrado en el marco de un proceso denegociación entre el GCBA y la firma Punta Carrasco S.A., en el que fue previsto que“…
el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires otorga a la firma PuntaCarrasco S.A. un permiso de ocupación, uso y explotación de carácter precario yoneroso respecto del espacio del dominio público denominado Ingeniero Agrónomo Benito Carrasco
…” (conf. “Di Filippo, Facundo Martín c/ GCBA s/ amparo (art. 14CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, y su acumulado, Expte. Nº7.731/10 “GCBA s/ recurso de queja por recurso de inconstitucionalidad denegadoen: ‘Di Filippo, Facundo Martín c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)’”, del 14/11/11).
14.
Que, del desglose de los antecedentes normativos y judiciales expuestos,y en el marco incidental en el que nos encontramos, pareciera que median diversoselementos para, cuanto menos, poner en tela de juicio la afirmación que surge delinforme de la Gerente Operativa de la Escribanía General de la Secretaría Legal yTécnica del GCBA acerca de que el predio Costa Salguero constituiría un bien deldominio privado del Estado.
15.
Que reforzaría lo sostenido la claridad del artículo 8º de la Constituciónde la Ciudad, en tanto se prevé que “… [
l
]
os espacios que forman parte del contornoribereño de la Ciudad son públicos y de libre acceso y circulación
” (el destacado nocorresponde al original).Reafirmando la importancia que al asunto confirió el constituyente, en losdebates de la convención que dio nacimiento a nuestra primera Constitución, laconvencional Kelly expuso que “…
se declara espacio público y de libre acceso ycirculación al contorno ribereño de la Ciudad –es decir, la costa de Buenos Aires- paraque no haya apropiaciones indebidas que impidan a la ciudadanía el recreo y el esparcimiento que esta costa debe permitir
…”. Por su lado, la convencional Maronesemanifestó “…
que debe sostenerse que la Ciudad de Buenos Aires, no solo por suhistoria sino también por la particular injerencia sobre el río, no puede convertirse enun Estado seco. De hecho, nunca lo ha sido, y nadie nunca ha dudado de que estaCiudad ha sido fundamentalmente una Ciudad puerto, una Ciudad ribereña. Sinembargo, debo reconocer que para la gente hubo un momento en que el río se perdió
[…]
vinieron las construcciones, las concesiones, las modernas instalaciones privadas,las denuncias y quejas que no pudieron impedir la privatización del río
[…].
Pero
pienso que ahora ya hemos tomado conciencia del problema y dijimos basta
[….].
Loque vamos a votar tiene una enorme importancia
[…].
No se cuanto se podrá recuperar de todo lo que perdimos, pero es momento de empezar a hacerlo. (Aplausos.)
” (Diariode Sesiones, Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires de1996, Tomo 3, Editorial Jusbaires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2016, págs. 541 /542).
16.
Que, por otro lado, en su artículo 27 se establece que la Ciudad“…
desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural,que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso deordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve: 1. La preservación y restauración de los procesos ecológicos esenciales y de los recursosnaturales que son de su dominio. 2. La preservación y restauración del patrimonionatural, urbanístico, arquitectónico y de la calidad visual y sonora.
3.
La protección eincremento de los espacios públicos de acceso libre y gratuito,
en particular larecuperación de las áreas costeras, y garantiza su uso común.
4. La preservación eincremento de los espacios verdes, las áreas forestadas y parquizadas, parquesnaturales y zonas de reserva ecológica, y la preservación de su diversidad biológica
(…).
7. La regulación de los usos del suelo, la localización de las actividades y lascondiciones de habitabilidad y seguridad de todo espacio urbano, público y privado
(eldestacado no corresponde al original).
17.
Que, en ese marco, y siguiendo tales mandatos constitucionales, se dictóel Plan Urbano Ambiental (Ley 2930), en cuyo artículo 9º se prevé que “…
tiene comoobjetivo el incremento, recuperación y mejoramiento del espacio público y de lacirculación, de los parques, plazas y paseos y de las áreas de calidad patrimonial
(…)
. A los fines del cumplimiento del propósito enunciado, se establecen los siguienteslineamientos: c) Maximizar la accesibilidad y la posibilidad de uso recreativo de lasriberas y los cursos de agua que rodean a la ciudad, a través de las siguientesacciones: 1. Garantizar la accesibilidad peatonal, por bicicleta y por transporte público a los frentes costeros. 2. Asegurar la reforestación con especies autóctonas,adecuadas a los distintos ámbitos (bordes costeros, zonas anegables, corredoresviales). 3. Maximizar su aprovechamiento y riqueza paisajística, incorporandoequipamientos. 4.
Destinar a uso público a los predios de dominio estatal que sedesafecten en las riberas
…” (el destacado no corresponde al original).
18.
Que, en otro orden, en el Código Urbanístico “[s]
e promueve lamaximización de la accesibilidad y la posibilidad de uso recreativo de las riberas de loscursos de agua que rodean a la Ciudad, a través de las siguientes acciones: a. Incentivar la accesibilidad peatonal, por bicicleta y por transporte público a los frentescosteros. b. Fomentar la reforestación con especies autóctonas, adecuadas a losdistintos ámbitos (bordes costeros, zonas anegables, corredores viales). c. Maximizar su aprovechamiento y riqueza paisajística
. d. Destinar a uso público a los predios dedominio estatal que se desafecten en las riberas.
La Ribera tendrá un ancho adyacentea la línea de ribera entre quince (15) y cincuenta (50) metros. Las tierras que en el futuro se incorporen por accesión al territorio de la Ciudad a partir de la línea de
costa, quedarán afectadas al Área Urbanización Parque”
(el destacado no correspondeal original; conf. 7.1.5. Ribera Accesible).
19.
Que,
a priori,
de las normas constitucionales y legales reseñadas, no puede sino colegirse que los predios como el de marras, que forman parte del dominiodel Estado y constituyen parte de la Ribera del Río de la Plata, han sido objeto de particular tutela tanto en el orden constitucional, como en el de las normas que mayor importancia tienen en la planificación urbanística y que constituyen el eje de las políticas de desarrollo de la Ciudad, como son el Plan Urbano Ambiental y el CódigoUrbanístico. No puede obviarse, aunque más no fuera desde una perspectiva primaria dela cuestión bajo conocimiento del tribunal, el significado que habría de asignarse aexpresiones tales como “
son públicos y de libre acceso y circulación
”;
“debe garantiza
[rse]
su uso común” y
“
debe
[n]
destinarse al uso público
”, referidas a predios ribereños estatales, como la Manzana Costa Salguero, que atañe a estosactuados.
20.
Que, siguiendo esa línea argumental, cabe recordar que el derogadoartículo 2340 del Código Civil, en sentido coincidente con el actual artículo 235 delCódigo Civil y Comercial de la Nación, establecía que “… [s]
on bienes pertenecientesal dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales:
f)
Las calles, plazas,caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad ocomodidad común
…”.En consecuencia, debe resaltarse que la zonificación establecida en elCódigo de Planeamiento Urbano para esta manzana era UP (Urbanización Parque) y UF(Urbanización Futura) (conforme Planchetas Nº7 y 8 del derogado código).Luego de la Reforma del Código de Planeamiento Urbano mediante la Ley5961, y de su incorporación al Código Urbanístico como U 14 –Distrito Joven-Costanera Norte, no podría dilucidarse que se hubiese desvirtuado la situación del predio, en tanto se previó para esta Manzana: “…
Sector 5 – Parque Público. Recreativo. Cultural y Esparcimiento.
Sector 5.1 -Ocupación del suelo: se admitirá enhasta dos por ciento (2%), de la superficie de este sector, la localización de lassiguientes instalaciones públicas: baños, centro de información, áreas de descanso,estacionamientos en superficie. El noventa y ocho por ciento (98%) restante serádestinado a espacio público parquizado.
–
(…).
Sector 5.2. – Ocupación del Suelo:treinta y cinco por ciento (35%). El sesenta y cinco (65%) restante será destinado aespacio público parquizado
…
”
(conf. 5.7.14. U14 – Distrito Joven-Costanera Norte; punto 4 U14) Disposiciones Particulares,
el destacado no corresponde al original).De modo concordante, se estableció que, “… [p]
revio a otorgar laconcesión de permisos de ocupación, uso y/o explotación de los
espacios de dominio público
ubicados en este Área, el Consejo emitirá dictamen, a solicitud del OrganismoCompetente respecto de la localización de los nuevos emplazamientos
(conf. Punto 8,U14 del Código Urbanístico).En este contexto, y a tenor del marco jurídico descripto, es dable que,
prima facie
, se presenta una situación de duda razonable en torno a la veracidad de laafirmación en virtud de la cual se considera a los terrenos en cuestión como bienes deldominio privado del Estado. Ello resulta particularmente dudoso en torno al 98% delSector 5.1 del predio de Costa Salguero y al 65% del resto de dicho predio.
21.
Que, por lo demás, corresponde recordar que en el artículo 89 de laConstitución de Ciudad se estableció que “… [t]
ienen el procedimiento de doble lecturalas siguientes materias y sus modificaciones:
[…]
4.Desafectación de los inmuebles del dominio público y todo acto de disposición de éstos. 5. Toda concesión, permiso de usoo constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad
”.En su artículo 90 se prevé que “… [e]
l procedimiento de doble lectura tienelos siguientes requisitos: 1. Despacho previo de comisión que incluya el informe de losórganos involucrados. 2. Aprobación inicial por la Legislatura. 3. Publicación yconvocatoria a audiencia pública, dentro del plazo de treinta días, para que losinteresados presenten reclamos y observaciones. 4. Consideración de los reclamos yobservaciones y resolución definitiva de la Legislatura. Ningún órgano del gobierno puede conferir excepciones a este trámite y si lo hiciera estas son nulas
”.De modo que,
a priori
, la Ley 6289, en la que se autorizó la disposición
por parte del Poder Ejecutivo del inmueble identificado catastralmente cornoCircunscripción 19, Sección 15, Manzana 184, así como aquellos que surgiesen deun eventual fraccionamiento o redistribución parcelaria”
(conf. art.1º),
podríaresultar lesiva de los procedimientos constitucionalmente previstos para la desafectacióndel dominio público, lo que permitiría tener por configurada la verosimilitud en elderecho para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada.
22.
Que, asimismo, en el marco de análisis preliminar que corresponde a lainstancia cautelar, no puede obviarse que en la Ley 6289 se previó que las bases delconcurso público para el desarrollo urbanístico de los predios Punta Carrasco y CostaSalguero deberían “…
disponer que al menos el 65 % de la superficie del conjunto “Costa Salguero – Punta Carrasco” tenga destino de uso y utilidad pública, vías públicas y espacios verdes parquizados
…”.Pues bien, una interpretación literal de los términos de dicha preceptiva, yen una primera aproximación al esclarecimiento de una situación que será definida conmayor debate y prueba en el momento del pronunciamiento de mérito, podría conducir,en los hechos, a un avance indebido sobre lo que es materia regulada en el CódigoUrbanístico, siendo que, si así fuera, no se habría seguido el procedimiento legalestablecido al efecto.Es que, como se dijo, en el Código Urbanístico, respecto del Sector 5.1(perteneciente a la Manzana 184), se admite el 2% para “…
la localización de
(…)
baños, centro de información, áreas de descanso, estacionamientos en superficie.
[Mientras que
e
]
l noventa y ocho por ciento (98%) restante será destinado a espacio público parquizado
…” (el destacado no corresponde al original).Al respecto, cabe ponderar que el Código Urbanístico es la norma quecomprende la asignación del destino de cada metro cuadrado de la Ciudad, teniendo encuenta sus características y previendo su desarrollo futuro, debiendo mantener siempreun delicado equilibrio entre la tensión generada por intereses diversos, en aras del bienestar general y de crear las condiciones para un hábitat adecuado. Es por ello que no puede soslayarse su jerarquía normativa al momento de interpretar los textos legales quea él deben ajustarse.En otras palabras, una interpretación disociada de la estructura jerárquicanormativa que rige el caso podría vulnerar las normas constitucionales reseñadas. Elloasí dado que,
so pretexto
de aplicar una ley (en el caso la 6289), podrían contrariarse
estándares relevantes del Código Urbanístico, que ha sido sancionado a través del procedimiento de doble lectura (conf. arts. 89 y 90 CCABA).En tal senda, frente a una posible ambigüedad u omisión de la norma, caberecordar el reiterado criterio jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que, “[m]
ás allá de las posibles imperfecciones técnicas de suinstrumentación, la ley debe ser interpretada indagándose su verdadero alcancemediante un examen de sus términos que consulte la racionalidad de la norma, no deuna manera aislada o literal, sino computando la totalidad de sus preceptos de maneraque guarden debida coherencia”
(conf. Fallos: 323:3619; 323:3619) “y atendiendo a lafinalidad que se tuvo en miras con su sanción” (conf. Fallos: 339:323).Así también, el Máximo Tribunal ha sostenido que “[l]
os textos legales nodeben ser considerados, a los efectos de establecer su sentido y alcance, aisladamente, sino correlacionándolos con los que disciplinan la misma materia, como un todocoherente y armónico, como partes de una estructura sistemática considerada en suconjunto
(conf. Fallos: 326:4909).
23.
Que, en línea con lo expuesto y en virtud de las bases del “Concurso Nacional de ideas Bs. As. y el Río –Parque Salguero – Distrito Joven CABA”acompañadas por la propia demandada (conf. IF-2020-11973453-GCBA-DGPLUR, v.fs. 307/376), habría quedado acreditado que no se habría puntualizado la limitación quetrae consigo el Sector 5.1, de la Manzana 184, de la Sección 15 (perteneciente al predioque se denomina Costa Salguero).En efecto, en cuanto a los antecedentes normativos específicos allíreseñados, se ha aludido a la Ley 6289, sin ninguna aclaración adicional respecto delsector 5.1 de la Manzana 184, de la Sección 15 (v. fs. 322).Luego, también que, en el apartado referido a “Limitantes”, se ha remitido ala Ley 6289, aclarando que las propuestas “…
deberán contemplar tres restriccionestécnicas:
(…)
1.
Camino de Sirga:
Se deberá destinar
un ancho adyacente continuo ala línea de ribera no menor a treinta (30) metros
que sólo podrá ser destinado aespacio verde público asegurando la conectividad y transitabilidad de todo el borderibereño.
2. Factor de Ocupación:
Se deberá disponer que
al menos el 65 %
de la superficie del conjunto PARQUE SALGUERO tenga destino de uso y utilidad pública,vías públicas y espacios verdes parquizados
.
3. Código Aeronáutico:
Se deberáncontemplar las normas de seguridad aeronáuticas que establezca la Administración Nacional de Aviación Civil Argentina
(ANAC)…” (el destacado corresponde al original;v. fs. 340 y de modo concordante fs. 345).En suma, con los elementos hasta aquí recabados pareciera que, encualquiera de las formas o instrumentos que al caso pudieran atañer, no se habría previsto pauta aclaratoria alguna con la que pudiera advertirse que el Concurso ha sidofomentado con la información acerca de la,
prima facie
, necesaria compatibilización delas bases del concurso con el Código Urbanístico, en lo que respecta al Sector 5.1 delPredio de Costa Salguero.En ese marco, aun en este estado germinal del proceso, no puede pasar desapercibida la omisión o, cuanto menos, la ambigüedad en que se habría incurridotanto al momento de sentar las bases para el concurso público referido, cuanto al tiempode publicitarlo. Nótese que solo se habría enfatizado que “…
al menos el 65 % de la superficie del conjunto Costa Salguero – Punta Carrasco, tenga destino de uso yutilidad pública, vías públicas y espacios verdes parquizados
”. Es decir, se habría
obviado consignar lo atinente al
Sector 5.1 de la Manzana 184, de la Sección 15
encuanto a los porcentajes de superficie establecidos en el apartado 5.7.14. U14 – DistritoJoven-Costanera Norte, punto 4, en torno a su destino (98% a espacio público parquizado, y hasta 2% para instalaciones públicas tales como: baños, centro deinformación, áreas de descanso, estacionamientos en superficie).En ese contexto, en principio y conforme el estado primario en el que tocaexpedirse, dable es considerar que las pautas para avanzar con la disposición del predioa través de terceros que fueron convocados a presentar los proyectos respectivos no seajustarían a las limitaciones legales que habrían de primar, quedando abierta la posibilidad de interpretaciones discordantes con la aplicación de ley que regiría lacuestión, e incluso con los estándares constitucionales a los que aquí se ha hechoreferencia.Lo expuesto, otorga aún mayores fundamentos a la concesión de la tutela.
24.
Que, asimismo, a la hora de valorar el peligro en la demora, se imponela consideración del principio precautorio que emana directamente del artículo 41 de laConstitución Nacional y de la Ley 25.675, así como de la Constitución de la Ciudad(conf. arts. 26 y 27).Por otra parte, y en la misma línea de ideas, es preciso destacar que la presente acción se ha encauzado a través de la vía expedita del amparo; talcircunstancia, que autoriza a estimar que debería llegarse a un pronunciamientodefinitivo en un plazo razonable (y, en principio, breve en el tiempo), permite, a su vez,concluir en que, de acuerdo a una adecuada ponderación de los derechos en juego, asícomo de las consecuencias que irrogaría el dictado de una medida cautelar, resultaconveniente su otorgamiento.Ello, poniendo de particular resalto que, cuando las medidas cautelarestienden a “ordinarizarse” (es decir, a caer ellas mismas presas del fenómeno que procuran remediar), esto es, que el paso del tiempo convierta en tardía e inútil ladecisión cognitiva, tal circunstancia “
… borra su esencia misma, pues hacedesaparecer su provisionalidad, dado que la medida cautelar agota o suple en buena parte el contenido mismo de la pretensión jurídica e impulsa al peticionante a prolongar indefinidamente por todos los medios procesales a su alcance la decisióncognitiva de fondo, que llega cuando carece de toda importancia
” (Fallos: 334:259).
25.
Que, finalmente, corresponde recordar que, según la doctrina inveteradade la Corte Suprema de Justicia de la Nación
“las decisiones en los juicios de amparodeben atender a la situación existente al momento de ser dictadas (Fallos: 247:466;249:553; 250:346, entre muchos otros). Por otra parte, es doctrina del Tribunal que la subsistencia de los requisitos jurisdiccionales es comprobable de oficio y que sudesaparición importa la de poder juzgar (Fallos: 308: 1489)”.
Asimismo, ha dicho elmáximo Tribunal federal que
“
…
el poder de juzgar ha de ejercerse en la medida enque perdure una situación de conflicto de intereses contrapuestos en el marco de uncaso o controversia, lo que impide su ejercicio cuando estas circunstancias ya noexisten”
(Fallos 328:1825).
26.
Que cabe ponderar también que, en la Legislatura de la CiudadAutónoma de Buenos Aires, se encontraría en trámite una modificación del CódigoUrbanístico con el objeto de sustituir el Título 5 “Urbanizaciones Determinadas” (U) del
Anexo II “Áreas especiales individualizadas”, así como el artículo 5.7.14 “DistritoJoven-Costanera Norte” del Código Urbanístico aprobado por Ley 6099 y susmodificatorias (conf. despacho 0263/20, tratado por la Legislatura el 8/10/20).Tal proyecto se habría basado en el Concurso Nacional de Ideas que sehabría llamado dentro del marco de la Ley 6289, con las objeciones precisadas precedentemente.En ese marco y de conformidad con los datos que pueden consultarse en elsitio web de la legislatura, en la sesión del 8/10/2020 se habría iniciado el procedimiento de doble lectura para reformar la normativa urbanística aplicable alconjunto “Costa Salguero – Punta Carrasco”
(“Exp. 2094-J-20, Jefe de Gobierno”).En ese marco, es imperioso señalar que, aún cuando el mecanismoconstitucional establecido para la modificación del Código Urbanístico sea el mismoque el previsto para la desafectación de bienes de dominio público (esto es el procedimiento de doble lectura), la entidad de los bienes en juego, el derecho a lainformación pública que deriva en forma directa del artículo 1º de la Constitución de laCiudad de Buenos Aires, así como el carácter público de todos los actos de gobierno,exigiría el tratamiento legislativo diferenciado de tales cuestiones.Por tal motivo, y sin desconocer las atribuciones constitucionales que lecorresponden a la Legislatura (conf. arts. 87 a 91 de la CCABA), sino, por el contrario,teniendo en miras que ella cuenta con las herramientas necesarias para subsanar cualquier objeción que pudiese efectuarse como consecuencia del presente pleito (y, deconsiderarlo oportuno, disponer de los mecanismos y procedimientos al efecto), es quedebe concederse la medida cautelar.Por lo tanto, y a los fines de evitar ulteriores nulidades y eventuales planteosresarcitorios, corresponde poner en conocimiento de la Legislatura el presente proceso yordenar al GCBA que haga lo propio en relación con todos los interesados (actuales oeventuales). Asimismo, hacer saber, que hasta tanto se resuelva la presente causa olegislativamente se adopten (cumpliendo los recaudos específicos) las medidas pertinentes para la desafectación del dominio público no deberá tomarse medida algunaque implique la transmisión del dominio del predio en litigio o acción alguna queexceda la mera conservación de la cosa o continuidad de la situación actualmentevigente.
27.
Que no escapa al tribunal la enorme repercusión pública que ha tenido latramitación de esta causa. Y eso no es casual; es reflejo del particular interés que, desdela propia Constitución de la Ciudad, se ha puesto en el uso de los espacios públicos y, en particular, del acceso a la ribera y a la sustentabilidad ambiental y urbanística de lasdecisiones de gobierno.En ese sentido, a modo de síntesis y para clarificar lo que puede ser un pococomplicado de aprehender por quien no maneja ciertas herramientas técnicas, caberealizar algunas concreciones.1)Más allá del particular curso de acción adoptado (en el que se habríallamado a un concurso de ideas que permitía desconocer la ley vigente para luego modificar la ley de acuerdo al resultado del concurso), todo elandamiaje creado se basa en entender sin más, como si se tratara de unhecho, que estamos frente a terrenos del dominio privado del Estado.
2)La única base para ello es la opinión de una funcionaria, interpretandoque como nada se dice en la escritura en torno al carácter de dominio público del bien, éste sería del dominio privado del Estado.3)Pues bien, como se ha dicho, existe una serie de elementos (respecto delos cuales en muchos casos se tuvo conocimiento a raíz de laintervención en los autos “Di Filippo Facundo Martín c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCCAYT)” (Expte. 31.711/0), que demuestran que el propio GCBA (el ejecutivo local), la Procuración General de la CABA yhasta la Legislatura han considerado a los terrenos como parte deldominio público del Estado local. Podría incluso pensarse que esa fue lafinalidad perseguida a través de la cesión gratuita de la Nación a laCiudad: lograr terminar con décadas de apropiación indebida de laribera.4)En consecuencia, sea que esa calidad dominical se predique de todo o parte del terreno en cuestión, el hecho de que se cumplan los procedimientos constitucionalmente previstos para los cambiosurbanísticos no bastaría para dar por cumplida la desafectación formalcomo dominio público, cuestión que pende de la en principio endeble ydiscutible interpretación a contrario de la escritura realizada por unafuncionaria del gobierno. Aunque los procedimientos fueran los mismos,la publicidad de los actos de gobierno, la transparencia y la posibilidadde participación y control de los habitantes de la CABA exigirían, como principio, que ello fuera debidamente comunicado y debatido, de frentea la sociedad.5)Así, mediante lo que aquí se decide, en modo alguno se discuten lascompetencias propias de la Legislatura. Muy por el contrario, seadvierten las circunstancias que podrían afectar derechos de tan altavalía o poner en crisis lo que parece ser una política fundamental en ladinámica de gobierno. Avanzar sin más podría aniquilar derechos eintereses de los habitantes de la ciudad dignos de protección y existe unmodo de protegerlos durante el trámite del proceso que no afecta a la posibilidad de que los órganos competentes continúen el trámite de todolo que no implique un cambio sustancial en la titularidad del dominiodel predio objeto de debate o, en su caso, adopten las medidas paraevitar avanzar sobre bases que podrían ser discutibles, impropias o hasta prohibidas.6)En consecuencia, la medida cautelar que aquí se adopta ha de consistir en la puesta en conocimiento de la situación a la propia Legislatura (encuyas manos se hallan las herramientas para la calificación del dominioasí como los cambios relativos a la cuestión urbanística, cumpliendo lasformalidades constitucional y legalmente establecidas, claro está) y atodos los que de alguna manera se hallen involucrados en el procedimiento abierto desde el llamado a concurso y los pasos que puedan darse a futuro. Estos pasos no podrán implicar en modo algunoun cambio sobre la situación dominical del inmueble objeto de autos.Ello así hasta tanto recaiga sentencia definitiva en estos actuados o laLegislatura, conforme los mecanismos constitucionalmente previstos,adopte decisión expresa sobre el asunto.
Por todo lo expuesto, y habiendo dictaminado la Sra. fiscal ante la Cámara,el tribunal
RESUELVE:
1.
Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por losactores y revocar la resolución de primera instancia.
2.
Conceder la medida cautelar solicitada con los siguientes alcances:
2.1.
Poner en conocimiento de la Legislatura laexistencia y alcances de la presente causa, así como de la presente medida;
2.2.
Ordenar al GCBA que dé publicidad al respecto (y más allá de las medidas adoptadas por el juezde grado en torno al proceso colectivo en trámite) en relación con todos los sujetos queintervengan, del modo que sea, en el procedimiento iniciado para instrumentar loscambios de dominio y uso en relación con el predio objeto de estos actuados; y,
2.3.
Ordenar que hasta tanto recaiga sentencia definitiva en estos actuados o la Legislaturamodifique expresamente la situación de dominio de dicho solar, sólo podrán adoptarsemedidas de administración, evitando toda decisión que afecte de algún modo latitularidad del dominio de tal inmueble.
3.
Tener por prestada la caución juratoriaofrecida por la parte actora en la demanda, como contracautela.
4.
Sin especialimposición de costas en atención a que no medió sustanciación.Incorpórese al libro de registro en ocasión de ser materialmente posible. Notifíquese a las partes por secretaría y de forma electrónica. Asimismo, alMinisterio Público Fiscal, por la vía correspondiente.Oportunamente, devuélvase al juzgado de origen
